Le cumul du mandat social et du contrat de travail est source de difficultés en ce qui concerne le cas spécifique du directeur général

Dans toute société et notamment dans les sociétés anonymes, il arrive assez fréquemment que les dirigeants sociaux cumulent leur mandat avec un contrat de travail. A cet égard le principe general est clair : I'existence d'un mandat social n'est pas exclusive de I'existence d'un contrat de travail dês lots que ce contrat correspond á un emploi effectif.[1] Cette position est d'ailleurs confortée par une jurisprudence constante.[2]

Ce cumul souhaité est cependant sources de difficultés en ce qui concerne le cas spécifique du directeur général.

A ce propos, le 08 mars 2012[3], la Cour commune de justice et d'arbitrage[4] s'est prononcée sur la question du cumul du mandat de directeur général de société anonyme avec conseil d'administration et d'un contrat de travail.

En l'espêce, aprês avoir exercé pendant deux ans et demi les fonctions de directeur général, le demandeur signa un « contrat de travail ».

Par la suite, une reunion du conseil d'administration décida de mettre un terme á son mandat de directeur general. Dans sa déclaration faite au coure de cette même reunion du conseil d'administration que sa « révocation et la rupture unilatérale du contrat en question relêve de /'infraction de licenciement abusif et des sanctions qui s'y rapportent dont celle de /'obligation á indemniser la victime. », il saisit le juge social pour faire juger que sa revocation constituait un licenciement abusif et lui allouer en consequence une reparation totale.

II intenta alors une action en justice devant le Tribunal de travail aux fins de percevoir, par I'invocation de I'existence du contrat de travail qu'il avait conclu, des indemnités pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse. La Cour d'appel, saisie de I'affaire, rend un arrêt par lequel elle tranche en faveur des pretentions de I'ex-directeur general. La société s'est dês lore pourvue en cassation et fit grief á l'arrêt d'appel d'avoir porté atteinte au principe d'ordre public de la libre revocation du mandat.

La CCJA s'est done trouvée confrontée á la question de savoir quels sont les effets que peuvent entrainer I'exercice d'un mandat social, á savoir celui de directeur general, cumulativement avec un contrat de travail conclu postérieurement par l'intéressé. C'est á cette question que la CCJA est venue apporter une réponse en rendant un arrêt le 08 mars 2012 par lequel elle casse l'arrêt d'appel et se justifie dans son dispositif en énongant : « qu'en signant un contrat avec X pour garantir la stabilité d'un mandat qu'il exergait déjá depuis plus de deux ans, M. Y a procédé á un pacte qui n'avait pour finalite ou pour effet que de restreindre ou d'entraver la revocation ad nutum du directeur general de X qu'il était, et se ménager ainsi un préavis contraire au principe de la révocabilité ad nutum ;... qu'un tel contrat, qui ne correspond á aucun emploi effectif exercé cumulativement avec la fonction de Directeur général, distinct du mandat de directeur general de société anonyme au sens de /'article 426 susvisé et conclu dans le seul objectifde contourner la rigueur d'un principe d'ordre public, ne revet aucune valeurjuridique ».

Cette decision est en tout en point conforme avec le principe de la révocabilité ad nutum des organes de direction notamment le directeur général prévue par la legislation OHADA en la matiêre.[5]

II se dégage de la solution retenue par la CCJA dans cet arrêt que le contrat de travail conclu dans le seul objectif de contourner la rigueur du principe d'ordre public de révocabilité ad nutum du mandat social ne revet aucune valeur juridique

Afin de pousser davantage notre reflexion, imaginons une hypothése d'école en sens inverse. Quid du cumul dans le cas de figure ou le contrat de travail est antérieur á la nomination aux fonctions de directeur général ?

En vertu du lien de subordination inhérent á tout contrat de travail, les fonctions salariées sont distinctes du mandat social. Un directeur général ne saurait être salarié « sous sa propre autorité ». N'étant pas en tant que tel un salarié. II est exclu de facto du champ d'application du travail.[6]

La nomination au poste de directeur général opêre dés lore une novation expresse dans la mesure oil le mandat social vient se substituer au contrat de travail[7],

Même dans ce cas de figure, le cumul nous semble impossible. La revocation ad nutum demeurant la regie.

Toutefois, le principe de la libre revocation ne peut s'exercer sans le strict respect d'un certain nombre de regies notamment : le principe du contradictoire, I'obligation de loyauté.

II a été jugé dans une espêce que si la revocation peut intervenir á tout moment, elle peut cependant se révéler abusive et ouvrir la voie aux dommages-intérêts dês lors qu'elle a été accompagnée de circonstances ou a été prise dans des conditions qui portent atteinte á la reputation ou á I'honneur de la personne demise ou si elle a été décidée brutalement, sans respecter I'obligation de loyauté dans I'exercice du droit de revocation.[8]

II est done impératif que les administrateurs s'imprêgnent des regies juridiques régissant le fonctionnement des sociétés au regard des risques encourus. C'est d'ailleurs I'occasion de joindre notre voix á celle du Cercle Montesquieu dans le plaidoyer que mêne cette association en faveur de la nomination de professionnels du droit dans les conseils d'administration.[9]

Hyacinthe Fansi Associé SCP NGASSAM NJIKE & Associés www.cabinatngassamnjike.com